E se os polémicos contratos das rendas da EDP forem nulos?

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Parecer da Procuradoria admite que os CMEC (contratos da EDP) podem ser nulos. Governo está a avaliar consequências jurídicas e pediu contas ao impacto financeiro deste cenário.

Jorge Seguro Sanches (secretário de Estado da energia), António Mexia (presidente da EDP, e Cristina Portugal de Andrade (presidente da ERSE)

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• Ana Suspiro
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Os polémicos contratos de venda de energias das centrais da EDP podem, afinal, ser nulos. Um parecer do conselho consultivo da Procuradoria Geral da República (PGR), feito a pedido do Governo, admite esse cenário no caso de as decisões políticas e jurídicas que materializaram os CMEC (custos de manutenção do equilíbrio contratual) terem introduzido alterações ao quadro legal aprovado em 2004, sem passar por uma lei da Assembleia da República. A secretaria de Estado da Energia está a avaliar as consequências jurídicas desta posição efez um despacho a pedir ao regulador (ERSE) e à Direção Geral de Energia contas ao impacto financeiro. Em causa pode estar uma devolução aos clientes da eletricidade de compensações pagas à EDP entre 200 milhões e 300 milhões de euros.

Os CMEC têm sido identificados como o principal instrumento das chamadas “rendas excessivas” — a expressão foi popularizada nos documentos da troika e é contestada pela EDP — que são pagas à empresa desde 2007 e que contribuíram para a subida dos custos do sistema elétrico e do preço da electricidade. Para além da controvérsia política e económica, com o Governo, o regulador e a elétrica envolvidos em vários conflitos sobre o custo destes mecanismos e alegados pagamentos excessivos à EDP (cerca de 500 milhões de euros), os CMEC estão também no centro do inquérito judicial que investiga o alegado favorecimento da elétrica pelo Governo. Este processo tem como arguidos vários gestores, antigos e atuais da EDP — entre os quais António Mexia — e da REN, a empresa que assinou os contratos com a elétrica, e o ex-ministro da Economia, Manuel Pinho.

O que são os CMEC

A siga CMEC significa custos de manutenção do equilíbrio contratual. Os CMEC nasceram em 2004 para incentivar a EDP a vender no mercado a energia produzida pelas suas centrais, permitindo o Mercado Ibérico da Eletricidade (MIBEL). Os CMEC devem funcionar como uma espécie de seguro para as centrais da EDP, neutralizando os riscos e garantindo a remuneração prevista nos contratos iniciais. Se as receitas obtidas em mercado ficassem abaixo dessa rentabilidade, a EDP teria direito a ser compensada pela diferença nos preços pagos pelos consumidores. Entre 2007 e 2017, foram pagos 2.500 milhões de euros ao abrigo dos CMEC.

Os pareceres emitidos no final do ano passado pelo conselho consultivo da PGR e homologados já este ano pelo secretário de Estado da Energia, Jorge Seguro Sanches, podem ser determinantes. Não só para o cálculo final do valor dos CMEC que, por sua vez, irá decidir se a EDP ainda tem a receber compensações do sistema elétrico (leia-se dos consumidores) ou se, pelo contrário, recebeu dinheiro a mais no passado e pode ter que devolver. Mas também na investigação do Ministério Público às suspeitas de que estes contratos favoreceram de forma deliberada a elétrica, que à data em que foram decididos e concretizados os CMEC tinha o Estado como o principal acionista.

Bloco de Esquerda defende que CMEC são nulos

O deputado de Bloco de Esquerda, Jorge Costa, que questionou esta semana o Governo sobre as consequências políticas e legais dos pareceres da Procuradoria, não tem dúvidas que esta tomada de posição permite concluir que os CMEC, tal como foram concretizados em 2007, são nulos. Isto porque, explicou o deputado ao Observador, foram introduzidos novos factores que permitiram fixar o valor das rendas a pagar à empresa, aprovados através de atos administrativos — despachos e alterações de contrato — fora do quadro de uma lei. Por isso, o Bloco defende que servem de fundamento legal para o Governo recuperar os valores pagos a mais ao abrigo dos CMEC e para o qual até já há um número calculado pela entidade reguladora: 510 milhões de euros.

A interpretação do Governo sobre as consequências legais do parecer da PGR é mais cautelosa. E passa por determinar, antes de mais, se existiram aspetos “inovatoriamente” (expressão usada no parecer) definidos na forma como se passou do quadro legal estabelecido em 2004 para a sua concretização em 2007, por via da cessação (terminação) dos contratos de aquisição de energia que estavam em vigor — os CAE — e da passagem aos CMEC. Em particular no que toca ao factores definidos para o cálculo das compensações a pagar todos os anos à EDP.

Após validar o parecer pedido à PGR, o secretário de Estado da Energia emitiu um despacho com orientações para a Direção-Geral de Energia e para a ERSE onde defende que é preciso “apurar a realidade concreta dos CMEC, através do apuramento de todas as adendas aos acordos de cessação dos CAE (extinção dos contratos que antecederam os CMEC) que foram celebrados e à aferição da existência em relação a cada uma da existência do ato da respetiva aprovação”. No caso de se encontrarem “adendas” aos acordos que não foram aprovadas, é preciso saber se estas foram consideradas no cálculo dos CMEC e das compensações. E se for esse caso, o Governo pede que sejam feitas as contas ao “impacto financeiro daí decorrente”, diz o despacho consultado pelo Observador.

Ou seja, uma eventual devolução de compensações pagas em excesso à EDP não terá como referência os 510 milhões de euros apurados pela ERSE, porque este valor resulta da comparação entre os custos que resultaram de mudar do regime dos CAE para os CMEC.  O que se pretende é perceber se, face ao quadro legal original dos CMEC, foram introduzidos factores que desequilibraram o prometido equilíbrio contratual resultando em pagamentos adicionais à EDP. Pela informação recolhida pelo Observador, as contas ainda não estão feitas, mas o valor final será inferior aos tais 500 milhões de euros, provavelmente metade.

Os argumentos no parecer da PGR

Para os juristas da PGR, as compensações previstas nos CMEC correspondem a um tributo ou uma tributação especial para o sistema elétrico que, nessa qualidade, só pode ser decidido numa lei da Assembleia da República. Logo, tendo os pressupostos do cálculo dessas compensações sido aprovados por despacho e alterações contratuais, não podiam “introduzir novos fatores nos cálculos dos ajustamentos anuais e final dos CMEC”. Da mesma forma que os despachos governamentais que homologaram anualmente estas compensações são um ato administrativo” que “pode ser declarado nulo, a todo o tempo, se considerarem aspetos abrangidos pela matéria de reserva de lei e que tenham inovatoriamente sido regulados nos acordos de cessação dos CAE”. Nesse caso, o despacho estará “viciado de usurpação de poder”.

Considera ainda a PGR que os acordos de passagem entre os dois regimes contratuais estão sujeitas ao ato administrativo de aprovação do membro do Governo responsável pela área da energia. E enquanto, “não tiver lugar a aprovação e a sua publicação no Diário da República, os acordos de cessação dos CAE e as suas adendas são ineficazes, não produzindo, pois, quaisquer efeitos”.

Mas esta é apenas uma das faturas — neste caso de débito para a EDP — que está em aberto na guerra dos CMEC. Falta fechar o valor final do ajustamento a receber pela elétrica até ao termo dos contratosque ainda estão em vigor, e em relação ao qual a ERSE e a empresa divergem em cerca de cem milhões de euros.

Várias notícias desta semana, indicam que a elétrica entregou ao Ministério Público um estudo onde critica de forma fundamentada as contas feitas pelo regulador aos ganhos passados — os tais 510 milhões de euros — e às compensações futuras a receber nos CMEC. O objetivo é contrair a tese de que foi favorecida por estes contratos e que está a ser investigada na justiça.

Outra frente da batalha passa pela auditoria independente que confirmou a existência de margens anormais a favor da EDP no mercado dos serviços de sistema. A Direção-Geral de Energia chegou a pedir a devolução de 73 milhões de euros, mas a empresa contestou o resultado, tendo sido pedida mais informação ao auditor, o Brattle Group. O resultado final de todas estas contas e respetivas contestações ainda não está longe de ficar fechado.